安徽高速律师事务所

杨会余：地震对商品房买卖双方权利和义务的影响

发布时间：2005/12/8 浏览：2167次

地震对商品房买卖双方权利和义务的影响

　　　　　　杨会余安徽高速律师事务所

关键字：地震不可抗力权利影响

2008年5月12日四川汶川发生8.0级大地震，除了对地震中的罹难者表示深切的哀悼，对生者贡献一点绵薄之力外，作为法律工作者的我们还应对地震所引起的民事法律后果予以分析研究，以解决地震后人们生活涉及的各项法律问题，本文仅就地震对商品房买卖过程中各方权利义务的影响进行分析，借以抛砖引玉。

地震属于不可抗力，依照我国《民法通则》和《合同法》的规定，不可抗力的出现可以免除当事人的违约责任、解除合同，当事人不再履行合同义务。但问题的复杂性就在于，有些买受人可能刚刚认购或购买了商品房，尚未取得所有权或取得所有权，那么，房屋灭失而造成的损失是否应由开发商承担？所以，谨慎地分析我国现行的法律制度，减轻地震灾民的财产损失，是法律界应当高度关注的问题。

一、不可抗力的认定

不可抗力制度源于罗马法，在罗马法中不可抗力是指行为人通常不能预见或虽能预见也无法抗拒的外部事实，如地震、海啸、海盗、敌人入侵等，若因此而发生债务人给付不能的后果，债务人可以据此免责。作为大陆法系中的代表，法国对这一立法精神给予了继承，《法国民法典》第1148条规定：“如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿责任”。而英美两国则采取“合同落空”制度实现将不可抗力包括在内。

我国《民法通则》第153条及《合同法》第117条第二款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。某一情况是否属不可抗力，应从以下几个方面综合加以认定：

　　1、不可预见性。法律要求构成不可抗力的事件必须是有关当事人在订立合同时，对这个事件是否会发生是不可能预见到的。在正常情况下，对于一般合同当事人来说，判断其能否预见到某一事件的发生有两个不同的标准：一是客观标准，就是在某种具体情况下，一般理智正常的人能够预见到的，合同当事人就应预见到；如果对该种事件的预见需要有一定专门知识，那么只要具有这种专业知识的一般正常水平的人所能预见到的，则该合同的当事人就应该预见到。另一个标准是主观标准，就是在某种具体情况下，根据行为人的主观条件如年龄、智力发育状况、知识水平，教育和技术能力等来判断合同的当事人是否应该预见到。这两种标准，可以单独运用，但在多种情况下应结合使用。

　　2、不可避免性。合同生效后，当事人对可能出现的意外情况尽管采取了及时合理的措施，但客观上并不能阻止这一意外情况的发生，这就是不可避免性。如果一个事件的发生完全可以通过当事人及时合理的作为而避免，则该事件就不能认为是不可抗力。

　　3、不可克服性。不可克服性是指合同的当事人对于意外发生的某一个事件所造成的损失不能克服。如果某一事件造成的后果可以通过当事人的努力而得到克服，那么这个事件就不是不可抗力事件。例如买卖合同中卖方原准备以公路运输方式向对方送货，但卖方必经之地的公路因严重山体滑坡被阻断，在合同规定的供货期内无法修复，在此情况下卖方可改用铁路或航空（在不增加运费或对增加的运费负担双方已达成一致意见的情况下）及水路等其它方式运输，只有在合同的履行期限内上述运输方式都无法采用的情况下，此时山体滑坡这一自然灾害才能构成履行合同的不可抗力事件。

构成一项合同的不可抗力事件，必须同时具备上述三个要件，缺一不可。

根据《民法通则》第153条规定，构成不可抗力需具备主客观两个方面的要件。其主观要件是指不能预见，即作为不可抗力的客观现象具有客观偶然性，它不以人的意志为转移。判断对某种现象是否可以预见时并不以当事人的预见能力为依据，而必须以一般人的预见能力为标准，考察在现有的技术水平和认知范围内，一般人对某种事情的发生是否具有可预见性。这里的预见既包括属于根本无法预见的客观现象，也包括属于不能准确预见的客观现象。不可抗力的客观要件则强调作为不可抗力的客观现象是不能避免和不能克服的，即当事人对这种客观现象的发生与否、发生程度等无法作出安排或处置，而只能听天由命。关于不可抗力的诸现象中，既包括自然灾害，也包括社会异常事件，其中自然灾害是我国立法和学术界认同的最典型的不可抗力现象。但并非一切自然灾害都能作为不可抗力而成为免责事由。一些轻微的，并未给当事人的义务履行造成重大影响的自然灾害，不构成不可抗力。

二、不可抗力的分类

　　哪些事件属不可抗力，我国法律没有作出具体列举式的规定。理论界将其划分为三类：（1）自然灾害。尽管随着社会科学技术的进步，人类逐步提高对自然灾害的预见能力（如预测地震、台风），但是，人类仍无法抗拒它。而且在现实生活中，自然灾害严重影响着人们的生活和生产，阻碍着合同的履行。（2）政府行为。合同当事人往往很难预见政府的政策，法律或行政措施的变化，若当事人在合同签订之后，政府颁布新的政策、法律或采取新的行政措施，导致合同不能履行，应免除债务人不履行合同的责任。如政府干预、禁令、禁运等等。（3）社会异常事件。主要是指阻碍合同履行的一些偶发事件，如战争、罢工、骚乱等。笔者认为将第二类政府行为认定为不可抗力有待商榷。

三、不可抗力的免责范围

　我国《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任”。《合同法》第117条也规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。由于上述规定不够具体、明确，司法实践中一些地方对“免除责任”的范围作了扩大，从而损害了另一方当事人的合法权益。笔者认为，确定不可抗力的免责范围应从以下几个方面加以把握：

　　1、不可抗力免除的责任仅限于违约责任。不可抗力作为违约责任的法定免责条件，是现代各国法律的通例。例如《法国民法典》第1148条规定：“如债务人系因不可抗力或事变而未履行给付或作为债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生赔偿损害的责任”。因此，我们在界定“免除责任”的范围时也应作相类似的理解，不能任意扩大。譬如买卖合同中卖方收取定金后遭遇不可抗力，致合同不能履行，卖方可免除双倍返还定金的违约的责任，但不能扩大到卖方返还原定金的义务也可以一同免除。

　　2、不可抗力的法律后果不当然是全部免除违约责任。应视不可抗力的影响程度分别处理：如果不可抗力已使合同债务人的履行成为不可能，则应解除双方当事人的合同，并免除债务人的违约责任；如果不可抗力只造成合同债务人的履行部分不能，则应变更合同内容，免除违约方的部分违约责任；如果不可抗力仅造成债务人履行债务的暂时困难，则可要求债务人迟延履行，但免除迟延履行的违约责任。

　　3、遭受不可抗力的一方当事人怠于履行通知义务给对方造成损失的，仍应承担违约责任。我国合同法规定，遭受不可抗力的一方当事人应将不可抗力的事实及时通知对方当事人，并应提供有关机构关于不可抗力的有效证明。在本次8.0级大地震发生后又发生了数以万计的小地震，如何计算地震的终止时间将是理论界和实务界遇到的矛盾问题，以及地震作为不可抗力对不同类合同的影响力将是目前实务界重点研究的问题，这个问题的解决将能对当事人是否怠于履行通知义务给出明确答案。

4、不可抗力要成为免责事由，还必须要求当事人对于损害的发生没有任何过错，即作为免责事由，不可抗力必须是损害发生的唯一原因或者最终原因，否则不可抗力不能作为免责事由。这是因为不可抗力作为免责事由，其根据在于人们对于因不可抗力造成的损害后果是无法预见，也是不能避免并不能克服的，不可抗力导致的损害与人们的行为毫无因果关系可言，让人们承担与其行为无关而又无法控制的损害后果，对责任的承担者来说是极不公平的，也不能很好地起到教育和约束人们行为的积极作用。正如王利明教授所指出的，不可抗力作为免责事由，必须构成损害结果发生的原因。只有在损害完全是由不可抗力引起的情况下，才表明被告的行为与损害结果之间无因果关系，同时表明被告没有过错，因此应被免除责任。

特别值得注意的是，因地震致使建筑物发生倒塌致人损害的侵权案件，笔者认为适用举证责任倒置的原则，由建筑物的所有人或者管理人就其无过错承担举证责任，而卖方作为该建筑物的所有人如不能证明该建筑物符合安全标准，因而可以证实其在该事件中是有过错的。

四、商品房认购阶段不可抗力的影响

商品房认购一般在开发商已经办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续，开发项目已定型，但尚未取得商品房预售许可证的期间内签订。

在商品房销售市场上，房地产开发企业在与买受人订约前向其收取一定费用的情形较为普遍。尽管法律法规并不认可这种行为，但在行业内部，开发商仍对此行为乐此不疲。出卖人与买受人在签订合同前先行签订认购书，就房屋买卖有关事宜进行初步确认，并收取一定数量的定金作为订立商品房买卖合同的担保，这是当前商品房买卖的通常形式。这种费用常被冠以“定金、“订金、“押金、“保证金”、“诚意金”等名称，而且一般对返还问题都没有明确规定。地震后认购所交定金的处理成了现实中的难题。

商品房认购，是指商品房买卖合同双方当事人在签订预售契约或者买卖契约之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。在法理上，一般称之为预约合同。签订预约合同的目的是约束双方订立本约。关于认购的法律性质认定问题，从认购书签订的过程和约定的内容看，认购书是当事人就签订商品房买卖合同相关事宜进行的约定，是约定当事人有义务在一定期限内签订买卖合同，不是对行为结果的直接确认，所以，认购书尚不属于商品房买卖合同，应属于商品房买卖合同的预约合同，即认购书与商品房买卖合同是预约与本约的关系，当事人交付的定金为立约定金。无论哪种形式，一般都意在对进一步签订商品房买卖合同作出约定，直接约定商品房的实质内容的并不多见，即使约定了部分实质性内容，但在对争议的解决方式上几乎不涉及。

笔者认为，在地震发生前，第一、根据《商品房销售管理办法》第二十二条 “不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”依据上述规定，可以分为三种情形来处理：

1、是符合商品房销售条件的，所预交款项又明确约定为定金或明确约定适用定金罚则的，由于买受人的单方面原因导致未能订立商品房买卖合同的，定金不返还。由于开发商单方面原因导致未能订立商品房买卖合同的，双倍返还定金。

2、是符合商品房销售条件的，所预交款项没有明确约定为定金或明确约定适用定金罚则的，无论谁的原因导致未能订立商品房买卖合同的，开发商都应当向买受人返还所收费用。

3、是不符合商品房销售条件的，开发商不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质的费用。那么，收取的费用都应当返还。

第二、根据《中华人民共和国担保法》司法解释第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方，拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条 “出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”

可知，在商品房认购阶段，出卖人有义务将地震发生后将买受人的认购价款返还买方，终止双方的权利和义务。

五、《商品房买卖合同》签订后，交付前不可抗力的影响

根据《中华人民共和国合同法》第九章“买卖合同”第一百四十七条明文规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出买卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”显然，依据该法律规定，对于地震造成的商品房毁损或灭失，后果由谁承担一般依商品房是否交付的法律事实而定（商品房买卖合同中有特别约定的除外）。开发商未交付商品房的，商品房在地震中毁损或灭失的风险责任由开发商承担；开发商已交付商品房的，商品房在地震中毁损或灭失的风险责任由业主承担。

除了《合同法》第一百四十七条的相关规定外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）《解释》第１１条第二款明确规定：“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

那么，什么情形才算商品房的交付使用呢？《解释》第11条对此有概括性的规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”法律实践中，商品房转移占有的外在表现一般为开发商向业主发出书面交房通知并交付商品房的钥匙，商品房的转移占有自书面交房通知确定的交付之日起发生法律效力。

如果商品房未交付且地震损坏致使商品房买卖合同的目的不能实现，买方可以请求解除合同并要求卖方返还购房款或定金。（因为根据《中华人民共和国民法通则》第一百零七条“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”、《中华人民共和国合同法》“第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；第一百一十七条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。” 以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第第一百二十二条“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。”可知买方可以要求解除合同，及要求卖方返还购房款或定金，但不适用定金罚则。）

如果商品房已交付，地震造成的后果由买方自行承担。但，若经检验确系商品房的质量问题而被地震损坏的，即使商品房已经交付，买方可依据《解释》第十二条关于“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经检验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”的相关规定，请求解除合同并要求开发商赔偿损失，笔者认为该损失应结合地震对商品房所造成的损害，不能单纯考虑房屋质量问题。

根据有关司法解释的规定，房屋等交付除当事人专门约定外，须以转移占有作为交付的条件，但事实上这种解释与产权登记是有一定的矛盾的，举例来说出卖人已将房屋交付买受人，但未能办理产权登记，此时房屋的所有权仍属于出卖人，如果此时发生地震，根据司法解释，房屋灭失的风险在买受人身上，但因没有办理产权登记，在产权待定的情况下要求买受人承担风险似乎与我们平常说的产权登记生效相矛盾。

六、商品房已交付使用，尚在银行按揭贷款期

因按揭贷款银行和借款人签订两个合同，主合同是借贷合同，还有一个是抵押合同。房屋抵押贷款属于消费贷款的一种。从《民法》看，借款人和银行分别担当债务人和债权人的角色，而房屋产权便是银行发放贷款时收取的抵押物。根据我国法律的规定，抵押物的灭失并不导致债务人和债权人之间债务关系的终结。即贷款者与银行之间的债务关系，不因抵押物(房屋)的灭失而消失。也就是说，即使房屋全损，借款人也还要按月还清余下贷款。银行仍会继续追索借款人的剩余贷款。

但从另一个角度来看，在风险控制上应该由谁来承担责任呢？对于银行和买受人来说，房屋的倒塌是源于地震风险的降临，这种风险应该由谁来承担呢？答案是：谁最有能力控制风险谁就应该承担风险。毫无疑问，在业主按揭购房这一链条上，开发商显然最具有风险控制能力，完全可以在设计、施工等环节上将地震带来的坍塌风险控制住。同时根据建设部2002年1月1日发布的《建筑抗震设计规范》规定：“按本规范进行抗震设计的建筑，其抗震设防目标是：当遭受低于本地区抗震设防烈度的多遇地震影响时，一般不受损坏或不需修理可继续使用，当遭受相当于本地区抗震设防烈度的地震影响时，可能损坏，经一般修理或不需修理仍可继续使用，当遭受高于本地区抗震设防烈度预估的罕遇地震影响时，不致倒塌或发生危及生命的严重破坏。”

可见建设部的设计要求明白地要求了，无论遭受多大程度的地震，都不允许发生房屋倒塌甚至是不允许发生严重破坏。至此，如果房屋倒塌或严重破坏，就须由开发商及其相应的相关主体来承担责任。其中的责任主体至少包括开发商、监理公司、质检部门、设计单位等。设计单位应对设计的商品房是否满足抗震标准负责；开发商和监理公司须承担责任的原因是生产的产品不符合质量标准，质检部门则是让不符合质量标准的产品进入了市场。各方应该共同承担房屋倒塌的责任。房屋的业主完全无辜，因此不需要承担还款责任。

根据这一强制性规范来说，毫无疑问，在买受人按揭贷款购房这一链条上开发商承担还款责任不容推诿。否则的话，应该考虑是否该修改这一强制性规范了。

日前银监会发出关于因地震无力偿还的债务应予核销的通知。通知指出，各银行业金融机构要根据《金融企业呆账核销管理办法2008年修订版　》的规定，对于借款人因本次地震造成巨大损失且不能获得保险补偿，或者以保险赔偿、担保追偿后仍不能偿还的债务，应认定为呆账并及时予以核销；对于银行卡透支款项，持卡人和担保人已经在本次灾害中死亡或下落不明，且没有其他财产可偿还的债务，应认定为呆账并及时予以核销。

由于我国开展商品房按揭贷款的历史还很短，期间遇大规模自然灾害的情况也很少，无论在法律制度和实际操作中都留有不少空白，因此不排除今后出现争议的可能性，还期待国家政策进一步明朗。同时，笔者认为，在灾后重建的过程中，在法律未能出台的情况下，由政府出台相关的政策协调各方面的关系，以弥补法律的空缺。

参考资料：

1、王利明主编《民法》，出版社：人民大学出版社. 出版时间： 2006-2-1

2、杨立新：《地震引发的民事法律后果分析》中国律师网

3、北京大学法学院·刘凯湘张海峡《论不可抗力》法律教育网