《标准施工招标文件》的理解与适用

    杨庆斌 安徽高速律师事务所

     国家发展改革委、财政部、建设部、交通部、铁道部、信息产业部、水利部、民航总局、广电总局联合发布了《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>试行规定》及相关附件（以下简称《标准文件》），并于2008年5月1日起实施。《标准文件》自2003年着手编写，历经4年时间，他的施行势必对我国进一步统一工程招标投标规则、提高招标文件质量、规范招标投标活动、加强政府投资管理，预防和遏制腐败，促进形成统一开放、竞争有序的招标投标市场产生重要影响。

一、《标准文件》形成的历史背景及过程。

随着我国加入世贸组织，国内市场的进一步开放，大量的国际企业参与到国内建设中来，而在我国工程建设领域内，长期以来一直是地方、部门和系统自定章法，各地方、各部门和各系统都有自己编制的施工招标文件。游戏规则的不统一直接导致了垄断的滋生以及招投标市场的无序竞争。随着我国《反垄断法》的颁布与实行，垄断带来的国际诉讼分险日益强烈；而招投标市场的无序竞争所带来的低价中标，违法转包、分包又直接导致了工程质量的低劣。如何进一步明确工程建设领域的游戏规则，统一招标文件编制依据，促进统一开放、防止垄断、竞争有序的招投标大市场的形成成为政府思考的突出问题。为此国家发改委于2003年底决定编写《标准文件》，发文通知相关部门；2004年1月16日成立领导小组和工作小组；2006年8月28日-29日完成第五次意见稿修改；2007年11月1日历经四年六次修改国家发改委颁布56号令，《标准文件》正式实施。从上述编写历程不难看出，《标准文件》凝聚了我国政府、专家、建设单位、施工单位、招标代理及金融机构多年的心血，在我国工程建设领域是空前的。它适用于我国大中型以上国家投资的工程建设项目（投资500万元以上）招标和合同管理，也即适合工业民用建筑、交通、铁路、通讯、水利和水电等土木建筑工程的招标投标和合同管理。

二、《标准文件》的使用方式及三大亮点。

《标准文件》作为我国首部由九部委联合制定的招投标文件范本，其在政府投资项目中强制使用，采用先试行，再全面推行的方式实施，其内容分为不允许修改部分及引导部分。《标准施工招标资格预审文件》中的“申请人须知”（申请人须知前附表除外）、“资格审查办法”（资格审查办法前附表除外），以及《标准施工招标文件》中的“投标人须知”（投标人须知前附表和其他附表除外）、“评标办法”（评标办法前附表除外）、“通用合同条款”明确作为招标文件中不可修改部分，上述不可修改部在招投标过程中应无条件适用；不可修改部分以外的其他内容作为引导内容，具体由行业管理部门、招标人依据项目特点和实际请款进行完善。由行业管理部门、招标人依据项目特点和实际请款进行完善。

笔者认为本次《标准文件》较以往的各部门的招标文件范本有以下三个特别之处：

   〈一〉、规定了资格预审部分。

以往各部门的招标文件范本较多的注重于合同条款的编写，对于招投标环节中的资格预审往往是走形式，内容不规范。《标准文件》将资格预审单独作为一部分，对资格预审的程序、内容、审查方法等，参照《评标委员会和评标方法暂行规定》（12号令）进行了细致规定，进一步规范了当前资格预审走形式、不规范等问题。

  〈二〉、明确了监理人定位。

   根据笔者从事工程法律服务的经验在我国多年工程管理惯例是将监理人作为发包人和承包人之外的独立第三方，实践表明，由于与发包人的委托关系，监理人不可能成为工程管理过程中独立的第三方，这一点在国内的工程管理实践中表现尤为突出，国内监理人的地位日益俱下，从“三控两管一协调”逐步沦为工程质量检查的脚色，甚至沦为发包人针对承包人的管理工具，这与国家推行监理制度的初衷大相径庭。而《FIDIC施工合同条件》（1999版）在借鉴以往管理经验的基础上，直接将监理人定位为合同管理人，有效地明确了监理人的职责，《标准文件》借鉴了《FIDIC施工合同条件》（1999版）的方法直接将监理人定位为发包人聘请的合同管理人脚色，相信对国内监理行业的健康有序发展及与国际接轨将起到促进作用。

  〈三〉、引进了争议评审机制。

   国外处理合同纠纷的实践表明，争议评审机制的引入将可以极大地有效、快速地处理工程合同管理中的纠纷，对工程建设的顺利实施起到了保驾作用。在我国国内，对争议的解决往往侧重于引进国家力量进行干预，其途径往往有（1）协商解决(2)仲裁或诉讼。在国内法律并没有将争议评审作为解决合同当事人争议的一个必经程序。本次《标准文件》结合国际实践将合同评审机制作为一个可选项，由招标人自主决定是否采用。笔者认为，因我国法律并没有关于争议评审机制的强制性规定，故评审结论并不具有强制执行的法律效力，但作为招标文件约定的争议解决方式，其评审结果将成为日后国家司法机关解决纠纷的重要依据。

三、《标准文件》的基本框架及内容。

   《标准文件》包括《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》两个部分。《标准施工招标资格预审文件》共分资格预审公告、申请人须知、资格审查办法、资格预审申请文件格式、项目建设概况五章；《标准施工招标文件》共分招标公告（或投标邀请书）、投标人须知、评标办法、合同条款及格式、工程量清单、图纸、技术标准和要求、投标文件格式八章。笔者认为上述部分中尤以合同条款部分最为重要，值得我们反复学习和研究。

    工程建设项目施工招标文件中的合同条款，它是由通用合同条款、专用合同条款和技术条款构成的。所以招标阶段是招标人和招标代理机构，要以招标项目的所在地和具体工程情况，采用各部委规定的标准合同条款作为招标项目的通用合同条款和专用合同条款，并依此作为投标人投标报价的商务条件；在合同实施阶段它是合同双方的行为准则，履行各自义务和责任，监理人依次对合同进行管理，以及支付项目价款，承包人依此承建工程项目，达到发包人在资金得到控制的条件下按期获得合格的工程，使承包人获得合理地报酬。

以上可以看出合同条款既是招标文件中重要文件，也是合同文件中的重要文件。所以无论是招标人（发包人）、招标代理人员、投标人（承包人），还是监理人都应熟悉它，熟读它。

本次《标准文件》的合同条款部分是是参照《FIDIC》条款编制的，基本与国际保持一致，为我们日后与国际接轨，迎接挑战，走向世界奠定了基础。